La doctrina moderna sobre la noción conceptual del dominio público ha sido desarrollada por Ballbé(2).
Elemento subjetivo El elemento fundamental para que el bien pueda ser considerado como parte del dominio público es el referente al sujeto titular del mismo. Evidentemente los bienes del dominio público no son res nullius (que quiere decir cosa de nadie)porque en ese caso cualquier persona podría apropiarse de ellos y no habría razón alguna para el dominio público. Ningún particular puede ser tampoco titular del dominio público(4) (aunque en la Edad Media ello era posible, en el Estado moderno ya no). Es el régimen administrativo el que terminó con esa posibilidad (principio de igualdad y su correlativo de centralización de prerrogativas y funciones públicas en el poder imponen la pertenencia exclusiva y necesaria a la administración de este tipo de titularidades). Establecido que el dominio público no es res nullius ni puede pertenecer a particulares, aceptaremos la tesis de que el mismo pertenece al Estado. El titular de los bienes dominiales es el Estado, pero no solamente el nacional, sino también el provincial y el municipal. Las entidades autárquicas institucionales pueden ser también titulares de los bienes de dominio público (ejemplo: la Universidad posee una universalidad jurídica, los libros de una biblioteca que forman parte del dominio público).El titular tiene que ser una persona jurídica pública estatal, en cuyo caso forma parte de la Administración.
Elemento objetivo Dijimos que el dominio público era un conjunto de bienes. Este conjunto es indeterminado pero puede ser determinable en un momento dado. La condición jurídica depende de la voluntad del legislador si son naturales y, tratándose de los bienes denominados artificiales, del acto declarativo de la administración pública. De allí la obviedad que este conjunto no es inmutable, dado que variará conforme la voluntad del legislador o de la administración pública. Los bienes se componen de cosas corporales y de objetos incorporales y de derechos. Las cosas se subdividen en muebles e inmuebles. En cuanto a los inmuebles, éstos forman parte del dominio público y no hay ningún problema en ello (fue reconocido por todas las legislaciones y nunca fue objeto de controversia). En cambio, se suscita un problema en lo que respecta a los bienes inmuebles por accesión. Respecto a ellos, se puede decir que, como la cosa accesoria participa de la naturaleza de la principal, si la principal es inmueble, la accesoria también lo es, y que la accesoria tiene el mismo propietario que la principal. Dicha accesión puede ser física (cuando la accesoria está adherida a la principal) o moral (cuando la cosa accesoria depende de la principal). Ahora bien, los muebles pueden ser inmuebles por accesión física o moral de un bien de dominio público, y se presenta el problema de resolver si por esa circunstancia forman también parte del dominio público. La doctrina no es pacífica al respecto, ya que algunos autores consideran que no se pueden aplicar en el campo del Derecho Público los principios del Derecho Civil. De ahí que las cosas accesorias no sigan necesariamente el carácter de la cosa principal sino sólo cuando contribuyan en forma permanente, directa e inmediata a que el bien dominial cumpla con sus fines. Esta tesis es cuestionable ya que en una plaza destinada a la recreación y descanso de la comunidad, las plantas que sirven a ese fin integran también el dominio público, pero si en alguna de las plantas nace un fruto, éste no sirve para recreación y descanso, y por tanto no formaría parte del dominio público. Es recomendable, entonces, recurrir a un criterio rigurosamente objetivo, es decir que todos los bienes muebles que se transformarían en inmuebles por accesión física o moral de un bien del dominio público, forman parte del dominio público. Con respecto a las cosas muebles, como los libros de una biblioteca pública o las obras de arte de un museo, no forman parte del dominio público porque no están afectados al uso público sino a un servicio público. Esta tesis fue refutada al reconocerse que el concepto de dominio público no está determinado solamente por la nota de uso público, sino por otras como la de servicio público, a las que pueden ser afectadas las cosas muebles. La doctrina sostiene que para formar parte del dominio público, los bienes muebles deben tener carácter permanente e irremplazable, o sea que no pueden ser ni cosas consumibles ni cosas fungibles. Para Diez, esta teoría no es admisible por cuanto los libros de una biblioteca del Estado son fungibles y, sin embargo, al estar afectados al uso de la comunidad, forman parte del dominio público. La legislación positiva permite incluir los bienes muebles dentro del dominio público, puesto que el Código Civil y Comercial se refiere a cualesquiera otras obras públicas construidas para utilidad o comodidad común, y como las obras públicas pueden ser muebles o inmuebles, es evidente que ambas integran el dominio público. En cuanto a los derechos, se los consideró como formando parte del dominio público las servidumbres públicas (de sirga –art. 1974 del Código Civil y Comercial - y de acueducto –art. 2166 del citado Código-). Esta servidumbre administrativa está comprendida en la dominialidad pública y sujeta al régimen jurídico del dominio público. Conviene aclarar que, la cosa privada gravada con servidumbre continúa siendo cosa privada, pero el derecho real que comporta la limitación, se incorpora al dominio público. Por último nos quedan los objetos inmateriales. Vemos que la fuerza hidráulica de un curso de agua pública integra el dominio público. La energía hidráulica de todos los ríos forma parte del dominio público, ya que ellos son de dominio público. También forman parte del dominio público el espacio aéreo que cubre el territorio del Estado. Los bienes muebles e inmuebles, considerados en conjunto, formando un todo, constituyen una universalidad pública, siempre que pertenezcan a un mismo sujeto y se hallen destinados a un fin único. |
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| 2- Ballbé: “Concepto del dominio público”, Barcelona, 1945, pág. 7 y ss. 3- Diez, Manuel M.: op. cit. 4- García de Enterría: “Sobre la imprescriptibilidad del dominio público”, en Revista de la Administración Pública, Nº 13, p. 49. |
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