Selección del contratista

El procedimiento de contratación administrativa es un procedimiento administrativo especial. La formación de la voluntad de la Administración Pública recorre una serie de etapas que son cumplidas por distintos organismos. La selección del contratista de la Administración está sujeta a las normas que instauran distintos procedimientos especiales y reglados a tales fines. La libre selección del contratista es una excepción.

Hay que distinguir por tanto, dos procedimientos uno precontractual y otro contractual o de ejecución.

Procedimiento precontractual. La actividad administrativa contractual o precontractual no es ajena al régimen jurídico de la función administrativa ni tiene formas jurídicas de manifestación distinta de aquélla.  La selección del contratista por cualquier procedimiento no se circunscribe a un único acto administrativo, sino que por el contrario supone actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, que reciben la concurrencia y la colaboración de los particulares por medio de actos y hechos jurídicos privados, siempre que el oferente sea una persona privada. Esto es importante, porque las negociaciones preliminares crean una "vinculación jurídica especial" que origina derechos y deberes anteriores al contrato(3).

Por otra parte, la Administración no puede incurrir en la doctrina de los actos propios, contradiciendo una conducta suya anterior y válida que ha generado la confianza de la otra parte, vulnerando la buena fe; si la Administración desiste del procedimiento licitatorio de mala fe, o con culpa o dolo, o de igual modo excluye a alguno de los oferentes, la indemnización debe cubrir, además de los gastos ocasionados por la presentación, la "chance", entendida ésta como una parte o porcentaje de la utilidad que se esperaba percibir.

Las formas de selección del contratista más usuales en nuestro ordenamiento jurídico son:

  • licitación pública,
  • licitación privada,
  • contratación directa,
  • remate público,
  • concurso,
  • concurso de proyectos integrales,
  • venta de acciones en Bolsas y Mercados y
  • suministro de precios.

Licitación pública(4). Procedimiento administrativo por el cual la Administración invita a los interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones(5) preaprobado, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más ventajosa, o conveniente.



Concurso público. Procedimiento de selección del contratista en razón de la mayor capacidad técnica, científica, económico-financiera, cultural o artística de los presentantes o intervinientes. El concurso puede dirimirse sobre la base de los antecedentes o por una prueba de oposición. Si bien el concurso tiene el sustrato común de la licitación pública, difiere de ella en que la oposición emergente de la concurrencia tiene en vista la totalidad de las condiciones de orden económico-financiero, y de orden técnico-personal, y no se efectúa sólo por las ventajas de la oferta económica, o por el precio. La selección del contratista del Estado, es el equivalente de la adjudicación en el procedimiento licitatorio.(6)

De acuerdo con nuestra normativa, el procedimiento del concurso para la selección del contratista es viable en los contratos de obra pública, de concesión de servicio público y de empleo público.


Licitación privada. En este procedimiento de contratación intervienen como oferentes sólo aquellas personas o entidades expresamente invitadas por el Estado. La Administración dirige la invitación o pedido de ofertas a empresas o personas determinadas discrecionalmente para cada caso.



Contratación directa. Es el procedimiento por el cual el Estado elige directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposición de oferentes.  Cuando el ordenamiento jurídico habilita este procedimiento de contratación en forma facultativa, significa que la administración puede optar por cual procedimiento inclinarse.  De todas formas el Estado generalmente en estos casos está obligado a requerir ofertas a tres casas del ramo.



Remate público. Consiste en la compra y venta de bienes en público, sin limitación de concurrencia y al mejor postor. La adjudicación se hace en el mismo acto, en público, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada o sin ella, en favor del precio más elevado que se ofrezca. Remate es sinónimo de subasta. El Estado puede vender o comprar en remate público. Si el Estado vende en remate público, el procedimiento debe hacerse por medio de los órganos y entes estatales competentes. Si el Estado compra en remate público, el funcionario que formule la oferta por el Estado, no puede ofrecer un precio mayor al que fue autorizado.

 
(3) La Procuración del Tesoro ha dicho: "El mero hecho de presentarse a una licitación engendra un vínculo entre el oferente y la Administración y lo supedita a la eventualidad de la adjudicación lo que presupone una diligencia del postulante que excede la común y su silencio hace presumir lisa y llanamente la aceptación de los términos fijados por la Administración..." (Dict. nº 16/98, 17/2/98. Expte. 432202/98. Ministerio del Interior, Dictámenes, 224:119).
(4) Para ampliar este procedimiento ver licitación publica
(5) Se trata de un conjunto de cláusulas obligatorias, impuestas unilateralmente por el Estado de conformidad con las pautas reglamentarias, que regulan el trámite del procedimiento y la elección del contratante, cláusulas igualmente obligatorias tanto para el Estado como para los oferentes que acuden. Ver Pliego de Condiciones.
Se trata de un conjunto de cláusulas obligatorias, impuestas unilateralmente por el Estado de conformidad con las pautas reglamentarias, que regulan el trámite del procedimiento y la elección del contratante, cláusulas igualmente obligatorias tanto para el Estado como para los oferentes que acuden. Ver Pliego de Condiciones.
(6) El llamado a concurso, no es una oferta de contrato por parte del Estado, sino un "pedido de ofertas". Formulado el mismo, las bases del concurso operan como una autolimitación de la Administración, en cuanto a lo discrecional en el procedimiento de selección de los funcionarios y en los correlativos nombramientos.
 
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