La creación del dominio público

La creación del dominio público se hace por medio de la afectación, definiendo a ésta como el hecho o la declaración de voluntad de órganos del Estado, en cuyo mérito un bien queda incorporado al uso directo o indirecto de la colectividad(7).

El dominio público supone la titulariedad y afectación siendo la afectación el destino del bien. La titularidad sin afectación conduce al dominio privado del Estado.

Distinción entre afectación y declaración

Determinar cuáles son los bienes del dominio público para legislar sobre la condición jurídica de las cosas, es materia del derecho de fondo y corresponde al Código Civil y Comercial, que lo hace cuando lo hace sobre las cosas con relación a las personas a quienes pertenecen, clasificándolas en públicas o privadas. La Constitución Nacional autoriza al Congreso para dictar las normas de fondo.

Quiere decir, entonces, que esta facultad ha sido delegada por las provincias al gobierno federal. Siendo ello así, es evidente que dicha facultad le corresponde al Congreso Nacional.

El carácter público o privado de los bienes sólo puede ser establecido por una ley formal. O sea que la declaración, que se efectúa por ley, atribuirá el carácter público o privado a un bien determinado.

El acto administrativo no puede ser fuente atributiva del carácter público o privado de una cosa. La Administración solamente podrá efectuar construcciones en bienes ya clasificados como formando parte del dominio público (ejemplo: plazas, calles). Lo que sí podrá hacer la Administración, una vez concluida la obra, es afectarla al uso público.

O sea que la afectación es realizada por la Administración Pública cuando, una vez construida la obra, la afecta al uso público. Esa afectación al uso público, realizada mediante acto administrativo, es muy distinta a la declaración del carácter público o privado del bien, realizada mediante ley formal del Congreso.

La creación del dominio público se hace por medio de la afectación, que es el hecho o la declaración de voluntad de los órganos del Estado en cuyo mérito un bien queda incorporado al uso directo o indirecto de la colectividad.

La doctrina francesa usa los términos afectación y clasificación como sinónimos, pero se sostiene que la palabra más conveniente sería consagración, porque afectar significa anexar (unir una cosa a otra) y ésta significación no condice con el instituto que estamos tratando. El vocablo que no presenta reparos es consagración, que significa dar una cosa a un determinado fin, el bien está dedicado a un fin: el uso público.

Enumeración legal de los bienes públicos(8)

El artículo 235 del Código Civil y Comercial nos dice: ARTÍCULO 235.- Bienes pertenecientes al dominio público. Son bienes pertenecientes al dominio público, excepto lo dispuesto por leyes especiales: a. el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo; b. las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso; c. los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos; d. las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que pertenecen a particulares; e. el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, de conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial; f. las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; g. los documentos oficiales del Estado; h. las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.

De acuerdo con dicha normativa, puede considerarse la existencia de una doble categoría de bienes públicos, tal como anteriormente hemos citado:

Dominio público natural: declarado por el legislador y cuya existencia no depende del Estado.
Dominio público artificial: declarado por el legislador y cuya existencia depende de una creación del Estado.

La teoría afirma que la creación de la dominialidad resulta de la combinación de dos elementos:

El elemento objetivo: consistente en la existencia del bien que reúne los requisitos necesarios para ser considerado dominial.
El elemento subjetivo: consistente en la declaración de voluntad de un órgano del Estado destinada a producir la afectación de ese bien a la satisfacción del uso directo o indirecto de la colectividad y a someterlo al régimen jurídico de la propiedad pública.