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Parte 1 - Principios Generales del Derecho

• Conceptos
• Clasificación
• Iusnaturalismo y Positivismo Jurídico
• Concepto de Norma Jurídica
• Teoría de Kelsen
• Las Fuentes del Derecho
• Aplicación de la Ley con relación al Territorio y al Tiempo.

1.1.1. El Derecho como verdad

En la Grecia clásica, la noción de Derecho (la ley) es idéntica a la noción de verdad, y ambas suponen la existencia de un mundo metafísico, esencial.

1.1.2. El Derecho como producto natural

Los griegos creían que había un Derecho verdadero fuera y por encima del Derecho positivo, y de las creencias populares.

En la edad media aparece una separación entre Derecho positivo y ética, pero como un control externo y no un criterio de validez.

Luego en Roma nace la teoría del Derecho natural (filosofía estoica). Se desarrolla en la filosofía cristiana y termina en la escuela clásica, luego a causa del positivismo se retrotrae, pero renace en nuevas teorías.

Nino enseña que el Iusnaturalismo puede contener dos tesis:

1. Hay una filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente validos y asequibles a la razón humana.

2. Luego, que una norma o sistema no se puede llamar de Derecho si contradice la tesis anterior.

Quien rechaza una no es Iusnaturalista, pero sólo es valido esto para la filosofía tomista, pero no para el resto ni posterior Derecho Romano que solo aceptaba la primera tesis.

El Derecho positivo tiene justificación en el Derecho natural y esa adecuación produce un Derecho justo.

En todas las teorías Iusnaturalistas, el Derecho se conoce a través de la razón.

1.1.3. Iusnaturalismo y Positivismo Jurídico

El Derecho Natural nació para descalificar el decreto del príncipe y las creencias populares.

El positivismo, nace ideológicamente como refutación de la concepción teocrática del poder, y para dar fundamento de legitimidad basado en la soberanía popular.

La diferencia con el Derecho Natural es que el positivismo es artificial.

El positivismo no niega al Iusnaturalismo, porque sino no podría dar juicio respecto a la justicia o injusticia de una norma.

1.1.4. La critica positivista a la teoría del derecho natural

Kelsen expresa que en realidad el Derecho Natural no existe, sino que es un autoengaño del hombre por lograr que sus valores o ideologías no queden en el Derecho Natural y de ahí pase al Derecho Positivo. Por eso elimina esos valores para darle a su teoría objetividad.

La respuesta a la critica es la Inconmensurabilidad de las Teorías, es tan ideológico definirlo como lo hace Kelsen a como lo hace el Iusnaturalismo.

Kelsen es el fundador de la teoría pura del derecho, doctrina de extraordinaria resonancia en el pensamiento jurídico de las últimas décadas, en especial en la Europa continental, con la cual su autor pretendió devolver a la ciencia jurídica su carácter de ciencia, en el más riguroso sentido de la palabra, y restaurar la pureza del objeto, propio de esta ciencia, el derecho. Para obtener tales propósitos, Kelsen desarrolla un método jurídico estrictamente normológico, mediante el cual quiere eliminar toda influencia psicológica, sociológica y teológica en la construcción jurídica, y acotar la misión de la ciencia del derecho al estudio exclusivo de las formas normativas posibles y a las conexiones esenciales entre las mismas.

Entre los aspectos más característicos de su pensamiento cabe destacar los siguientes:

En primer lugar, el dato primario de la experiencia jurídica lo constituye la norma. La estructura de la norma jurídica consiste en una proposición hipotética. De ahí que, al implicar la norma jurídica un deber ser, el derecho pertenezca a la esfera del deber ser y no a la del ser.

En segundo lugar, la norma jurídica es explicada no aisladamente, sino en el marco de un complejo unitario llamado ordenamiento jurídico que se funda en el hecho de que todas las normas del conjunto se derivan de una única norma suprema o fundamental.

En tercer lugar, Si bien la unidad del ordenamiento jurídico postula su exclusividad cabe la coexistencia de ordenamientos, que Kelsen explica, del mismo modo que con las distintas normas y la norma fundamental, mediante un orden jerárquico entre los ordenamientos, de modo que el inferior es autorizado por el superior hasta llegar al ordenamiento internacional que cumple la función de Grundnorm. Para Kelsen el fundamento de la validez del derecho estatal debe ser buscado en el derecho internacional, por lo que la paz universal es pensable a través de un único ordenamiento jurídico mundial.

Los méritos jurídicos de Kelsen son innegables, y ello explica su resonancia. Su construcción adolece, no obstante, del desconocimiento del derecho natural, como fundamento de la justicia y, consiguientemente, incide en las dificultades límites de toda filosofía del derecho de tipo positivista.

Alf Ross la critica desde 4 puntos de vista.

• Epistemológico: porque las aserciones metafísicas no pueden ser refutadas porque están más allá del campo de la verificación.
• Psicológico: porque si hay una ley superior o verdad eterna, al obedecerla no somos más que dóciles piezas de un orden cósmico y quedamos liberados de toda respuesta.
• Político: porque el Derecho natural tuvo como función la de legitimar el poder y fue una ideología creada por los que lo detentaban, para robustecer su autoridad.
• Teoría Jurídica: porque produjo una duplicidad de conceptos al existir el positivismo y luego el Iusnaturalismo.

Hoy en día los Derechos humanos no necesitan un anclaje en una teoría de Derecho natural trascendente ni en teorías positivistas.

1.1.5. La Norma Jurídica

La estructura de la norma jurídica cuenta con dos partes fundamentales:

• el supuesto de hecho y
• la consecuencia jurídica.

Entendemos por supuesto de hecho a la hipótesis de conducta que si se produce, provocará la consecuencia y esta consecuencia jurídica que tiene por causal la subsunción de una conducta humana en el supuesto de hecho normativo.

Con lo antes expuesto, podemos formular la estructura lógica de una norma jurídica, que sería de la siguiente manera:

• Si es A debe ser B
• Si es no B debe ser C

El nacimiento de esta estructura o tesis depende en forma directa de la materialización o cumplimiento de la hipótesis, lo cual nos lleva a afirmar que este enunciado corresponde a la de un Juicio Hipotético.

La leyenda de esta formulación es la siguiente:

• A representa la situación dentro de la cual debe encontrarse el sujeto,
• B es la conducta prevista por la norma que debe tener el sujeto y
• C es la sanción impuesta por el órgano competente del estado.

1.1.6. Fuentes del Derecho

CONCEPTO: Fuente es el origen de donde proviene el derecho. En efecto, si el derecho es el orden social justo cuyo núcleo es el derecho natural y si el derecho positivo es la interpretación del derecho natural influidas por las condiciones del medio social, necesitamos conocer los medios por los cuales se expresa este derecho positivo: tal es la teoría de las fuentes del derecho.

CLASIFICACION: Formales y Materiales.

FORMALES: Son los hechos sociales imperativos emanados de autoridades externas al intérprete; son:

• La ley,
• la jurisprudencia,
• la analogía de las leyes.

MATERIALES: Porque las provee la propia materia u objeto material del derecho que es la conducta del hombre. Provienen de la libre investigación científica del intérprete. Son:

• los usos y costumbres,
• la doctrina de los autores,
• la equidad y
• el derecho comparado.

Mientras las formales arguyen por su autoridad, las materiales gravitan por la persuasión que de ellos emanan.

1.1.7. Sistema de Fuentes en Nuestro Derecho Civil

Reglas del Código Civil: ARTICULOS 15, 16, 17, Y 22.

• ARTÍCULO 15: Los jueces no podrán dejar de juzgar bajo pretextos de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.

• ARTÍCULO 16: Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por palabra ni por la ley, se resolverá por los principios de leyes análogas; y si aun sigue dudosa, por principios generales del derecho teniendo en consideración las circunstancias
  del caso.

• ARTICULO 17: Afirma que los usos y costumbres no pueden crear derechos, solo cuando la ley se refiera a ellos en situaciones regladas legalmente.

• ARTÍCULO 22: Lo que no esta dicho en ningún articulo de este código no tiene fuerza de ley en derecho civil, aunque antes hubiera estado en vigor, ya sea por una ley general o una ley especial.

1.1.8. Efectos de la Ley con Relación al Tiempo:

EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY EN EL CODIGO.

Art. 3 del C.C. dice: A partir de su entrada en vigor, las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene efecto retroactivo, sean o no de orden publico, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar dichos derechos amparados por garantías constitucionales.

Por lo tanto el legislador es dueño de sujetar a un cierto comportamiento la conducta presente de los hombres y prever una cierta sujeción futura de la misma.

No es dueño de cambiar lo pasado, que ocurrió de conformidad al régimen legal, ni de declarar que lo que fue ajustado a derecho en su tiempo, no es legitima por que tal declaración seria absurda.

Si no obstante lo expuesto, el legislador se arrogara el poder de gobernar el pasado e introducir modificaciones en lo ya acontecido que era legitimo por ser conforme a derecho se caería en una inseguridad jurídica por que nadie estaría seguro de lo que hoy realiza no pudiese quedar aniquilado por una ley posterior. En este sentido el principio de irretroactividad protege la pacifica subsistencia de la sociedad humana.

Este principio no compromete la aplicación inmediata de la nueva ley a los efectos de las relaciones jurídicas pendientes que requiera de tiempo para ser producidos.

ESTUDIO DEL ARTICULO 3 DEL CODIGO.
El principio de irretroactividad constituye un criterio normativo para el juez, pero no rige para el legislador, el cual puede dejarlo de lado con relación a ciertas materias, que en su opinión deban quedar al margen de ese principio.

El art. 3 del C.C. determina un criterio de interpretación obligatorio para los jueces, pero no para el legislador. Se ha discutido si proyecta su influencia sobre toda clase de leyes o no habiéndose concluido en función de la categoría del cuerpo de leyes que lo contiene, que sólo rigen a las leyes de derecho privado o a las que puede dictar el congreso nacional en ejercicio de las atribuciones que le confiere el art. 67 inc. 11 de la C.N. por tanto pueden ser interpretadas por los jueces retroactivamente las leyes de otra índole, tales como las administrativas, y sean estas nacionales o provinciales.

Para nosotros, no es dudoso que siendo el principio de irretroactividad un criterio puramente interpretativo, no impide que las legislaturas provinciales o las municipales dentro de su orden y en uso de sus atribuciones propias, dispongan de otra manera.

EFECTOS DE LA LEY CON RELACION AL TERRITORIO:

Aplicación Territorial: En nuestro país las leyes son en principio de aplicación territorial, el art. 1 del C.C. dice: "Las leyes son obligatorias para todos los que habitan en el territorio de la república, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes". Como regla general aparece la aplicación territorial de la ley. Solo cuando esta ley lo dispone se hará en ciertos casos la aplicación extraterritorial de la ley, es decir, aplicación de la ley extranjera, por los jueces de nuestro país. Según el art. 14 del C.C. "Las leyes extranjeras no serán aplicables, cuando su aplicación se oponga al derecho publico o criminal de la república, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres". Derecho publico (es decir al derecho constitucional y administrativo, penal y fiscal; estas dos ultimas son estrictamente territoriales por eso nuestros jueces nunca hacen aplicación de las leyes extranjeras de esa índole. Toda vez que alguna ley extranjera resulte lesiva de las instituciones de la organización social de nuestro país, como las referentes al régimen de familia, el juez deberá prescindir de ella y aplicar la ley nacional, encuadre o no el caso en algunos de los inc. Del art. 14 ).

Aplicación Extraterritorial: Cuando la ley territorial lo dispone cesa la aplicabilidad de esta para hacer lugar a la aplicación de la ley extranjera. Como esta viene a aplicarse fuera de su propio territorio se habla de aplicación extraterritorial de la ley. La enunciación de las situaciones integra el contenido del derecho internacional privado que se ocupa de determinar en tales casos cual es la ley extranjera aplicable: La ley de la situación de la cosa, o de celebración del derecho, o del lugar y tribunal que lo juzga, o de la ley personal de los sujetos que intervienen. (en esta la mayor parte de las legislaciones Europeas se atienen a la que indican la nacionalidad de la persona, en lugar de atener a su domicilio como establece nuestro código).