Parte 3 - 4


9. Responsabilidad por actos lícitos.

El englobar la actividad lícita y la ilícita supone prescindir del factor de atribución subjetivo.

Primitivamente limitado en Francia, a través de las decisiones del Consejo de Estado, que hacía hincapié en el riesgo por los peligros excepcionales, y la igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas, como únicas vertientes de la responsabilidad sin culpa, se las quiso reunir en una explicación ideológica común: la creencia contemporánea en las virtudes del Estado – Providencia (41).
Iturraspe ha sido abanderado de la causa que busca "recomponer una situación de injusticia", una "vuelta al estado anterior" al daño, y ha señalado con razón que, hasta hace relativamente pocos años, afirmar que una responsabilidad pueda provenir tanto de una actividad lícita como ilícita "hubiera parecido una herejía jurídica" (42).
Afortunadamente, hoy ya no es así y también en esta particular responsabilidad se privilegia la reparación del daño injustamente sufrido, antes que el injustamente causado (43).
Desde esta óptica se ha reconocido ampliamente el deber de reparar del Estado por su obrar lícito.
Las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1986) recomendaron entender de lege lata que "la obligación de reparación del daño causado comprende tanto el derivado de los actos ilícitos como igualmente de los lícitos" (Rec. I, 1, com. IV).
La jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional y la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha admitido este criterio (44) y un plenario lo ha dado por sentado en la Capital Federal, al resolver que "la acción por indemnización derivada de actividad extracontractual lícita del Estado, prescribe a los dos años" (45).



10. La generación de obligaciones concurrentes.


Descartada del análisis la responsabilidad por actos legislativos (46), o judiciales (47), la responsabilidad del Estado emergente del obrar de sus funcionarios aparece como directa, volviéndose indirecta o refleja "cuando nace del comportamiento de los restantes agentes de la administración (48), con una nota peculiar: que la responsabilidad del Estado no descarta la del funcionario o empleado, ya que soportan conjuntamente obligaciones que reúnen las características propias de las concurrentes (49).
Resultan aplicables el art. 1112, dedicado a la responsabilidad del funcionario público, y el 1123, cuando el Estado indemniza a la víctima, y puede demandar al funcionario por repetición de lo pagado (50).
En el Derecho comunitario europeo se prevé la obligación de "reparar los daños causados por sus instituciones o agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros.
La responsabilidad personal de los agentes ante la Comunidad se regirá por las disposiciones de su estatuto o el régimen que les sea aplicable" (art. 215 del Tratado constitutivo de la Comunidad económica europea, Roma, 25/3/57).


11. El Proyecto de Unificación de la legislación civil y comercial.


En una modificación primitivamente omitida (51), el Proyecto aprobado por la Cámara de Diputados el 15/7/87 propició incluir como segundo párrafo del art. 1112 del Cód. civil, el siguiente: "A los fines de las acciones subrogatorias (rectius: subrogación derivada del pago, art. 768, inc. 2do.) o de regreso, en los casos de condena judicial contra el Estado por los hechos u omisiones imputables a sus funcionarios o agentes, la sentencia respectiva determinará si medió falta personal de los mismos por la que deben responder hacia aquél".


12. Las sentencias contra el Estado.


El decreto 679/88 ha pretendido reglamentar el art. 7 de la ley 3952 ("de demandas contra la Nación") por el cual se supedita el cumplimiento de una sentencia firme a la inclusión de una partida especial en el proyecto de ley de Presupuesto próximo, con la consecuente aprobación legislativa.
La doctrina especializada ha coincidido en tildar esa "reglamentación" como inconstitucional (52), pues el señalado decreto se propone generar un trámite de imprecisos alcances temporales para satisfacer el pago de una condena pasada en autoridad de cosa juzgada.

 

13. Defensa de un necesario ámbito de libertad exento del alcance del poder de policía.


La admisión de criterios amplios en esta materia permite al Estado, a través de su poder de policía administrativa invadir ámbitos cada vez más íntimos del ciudadano.
El comportamiento individual cada vez resulta más controlado. Por ello se ha afirmado que "si el Estado tiene la responsabilidad de protegernos de la sustancias peligrosas, lo lógico sería que prohibiese el alcohol y el tabaco.
Si el Estado considera conveniente protegernos de las bicicletas y las escopetas de juguete peligrosas, lo lógico sería que prohibiese actividades aún más peligrosas tales como el vuelo sin motor, el motociclismo y el esquí" (53).
Cabe, en definitiva, reflexionar junto a Milton y Rose Friedman que si "la Administración posee información, que generalmente ignoramos, acerca de los méritos o deméritos de los artículos que ingerimos o de las actividades que emprendemos, que nos la facilite. Pero que nos dé también libertad para escoger los riesgos que queremos correr con nuestras propias vidas" (54).

 

14. Colofón. El tema, aún acotado, permite todavía nuevas pesquisas.


Mosset Iturraspe advirtió que "las razones del Derecho han reemplazado a las razones del Estado" (55).
Con espíritu inclaudicable, este autor ha preferido siempre la vida, antes que las construcciones mentales.
Y como la vida – en palabras de Díez Picazo – se llevó por d ffb elante al Derecho tradicional, es dable esperar "el doloroso parto del Derecho nuevo tratando de reaccionar adecuadamente con alguna interpretación de reajuste y con el secreto pesimismo de que a los que vamos para viejos ya no nos gustará" (56).

 
 
 
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