Parte 3 - 3

Servicio público

Es la prestación que efectúa la Administración en forma directa o indirecta para satisfacer una necesidad de interés general. Es una prestación de actividades o de bienes, pero no de dinero.

La prestación es directa cuando es la propia Administración la que realiza la prestación. Si es indirecta, la prestación se lleva a cabo a través de los administrados, ya sea que éstos actúen en forma individual o bajo la forma de empresa.

El servicio público tiene los siguientes caracteres:

	continuidad: la prestación no puede interrumpirse ni paralizarse. Un servicio es continuo cuando no se interrumpe. El Estado tiene el deber de asegurar la continuidad; a tal efecto, la Administración puede reservarse en el contrato de concesión la facultad de aplicar sanciones al concesionario que interrumpe la prestación de servicio.
	regularidad: un servicio es regular cuando se presta en forma correcta y de acuerdo con la reglamentación vigente.
	igualdad: el servicio debe prestarse en igualdad de condiciones, pero ello no impide que se establezcan diversas categorías de usuarios manteniéndose en estricta igualdad a todos los que están en la misma situación.
	generalidad: El servicio público es para todos y no para determinadas personas. No pueden negarse las prestaciones a quienes las solicitan, si están en condiciones reglamentarias.

El Poder de Policía y de Control

Concepto El poder de policía del estado implica la potestad jurídica en virtud de la cual el Estado – con el fin de asegurar la libertad, la convivencia armónica, la seguridad, la moralidad, la salud y el bienestar general de la población – impone por medio de la ley limitaciones al ejercicio de los derechos individuales, a los que no puede alterar, en tanto este poder describe una facultad de esencia legislativa que implica la posibilidad de reglamentar y por ende limitar derechos.

1. Aproximación a la problemática.

Resulta difícil abordar con brevedad la compleja responsabilidad que se le enrostra al Estado moderno, aún cuando el examen se limite dentro del campo de la reparación propia del Derecho civil. No es fácil escindir la impronta publicística que supone – por su propia naturaleza – la actuación del Estado frente a los particulares.

El Derecho Privado aplicable no puede resultar ajeno a la misma concepción del Estado que adopte la Constitución, y – consecuentemente – al funcionamiento de su administración.

En este orden de ideas, una Constitución que haga prevalecer el solidarismo impondrá deberes a los órganos del Estado que los tornará más vulnerables al resarcimiento que una Carta en la cual la preocupación por el prójimo no tenga la misma cabida.

El Estado "es responsable por los daños causados por las guerras, huelgas, inundaciones, sequías. El los reparte entre los contribuyentes -las desgracias de los particulares deben ser sobrellevadas solidariamente por el grupo- y las redistribuye" (1). Interesa la redistribución que allí sugiere Villey, toda vez que las indemnizaciones que se ponen a cargo del Estado son - fatalmente- asumidas económicamente por toda la comunidad.

El contexto en que se analizará la responsabilidad civil del Estado será el del ejercicio del llamado "poder de policía", cuando su omisión, o su mal ejercicio causan daño.

2. El Estado de Policía.

La concepción de un "Estado de Policía", propia de la Edad Moderna, está "basada en la necesidad de concentrar y consolidar el poder del príncipe, como reacción contra la desmembración y disminución del poder que se opera en el transcurso de la Edad Media" (2). A este "Estado de Policía", identificado con el Estado absoluto, se lo ha denominado también "Estado guardián nocturno" que no se preocupa "de intervenir sobre las situaciones preconstituidas, sino de crear un orden económico, social, a veces también ético, distinto" (3).

3. El poder de policía.

Se ha negado que se justifique la creación de una definición especial para el "poder de policía", toda vez que no se diferenciaría en nada del resto de la actividad estatal, que carecería de significado propio, de toda utilidad teórica o práctica, y hasta se ha considerado que es "innecesario, perjudicial, da lugar a una serie de dificultades para su comprensión y aplicación, precisamente por su misma ambigüedad e indefinición" (4).

	La idea de policía se halla en crisis, pero no porque se vaya quedando sin contenido, sino porque ha cambiado, y por ello se ha dicho "que la función de policía o potestad legislativa tiene por objeto, hoy en día, promover el bienestar general" (5).
	De un criterio restringido que limitaba el poder de policía a medidas tendientes a proteger la Seguridad, moralidad y salubridad públicas, se ha evolucionado a asignarle un contenido amplio que se extiende a la defensa y promoción de los intereses económicos de la colectividad. "De ahí que se admita una policía de la emergencia y una policía de la prosperidad" (6).
	Según las enseñanzas de Bielsa, el poder de policía designa al "conjunto de servicios organizados por la Administración pública con el fin de asegurar el orden público y garantiza ffb r la integridad física, y aun moral, de las personas, mediante limitaciones impuestas a la actividad individual y colectiva de ellas" (7).
	El poder de policía, que es de naturaleza normativa (8) se desenvuelve por la administración pública en una actividad que reúne tres notas permanentes y exclusivas: "a) actividad por órganos de la administración pública; b) realización de limitaciones a las actividades individuales con referencia a bienes comunes; c) disposiciones impuestas por normas legislativas" (9).
	La exclusión de cualquier referencia a los contenidos específicos de los objetos que defiende la actividad policial administrativa obedece a su integración por bienes comunes tales como "las costumbres, la propiedad, la salud, actividades comerciales, la cultura, la tranquilidad pública, la seguridad, el orden instituído, etc., etc., es decir situaciones de actos y cosas dinámicas y aleatorias que no se destacan en forma definitiva y permanente" (10).

Institucionalmente, el poder de policía es un poder de reglamentación, que surge del art. 14, Constitución Nacional, "que hoy existe hasta en el orden de nuestra economía" (11).

El Derecho Público, según se ha observado, es sobre todo "un complejo de poderes y de deberes" (12), a diferencia del Derecho Privado, en el cual prevalecen los derechos y las obligaciones. Precisamente el poder de policía es uno de esos poderes que ocupan a los juspublicistas, pero que interesan a los jusprivatistas, en un doble aspecto: los deberes que imponen al ciudadano, cuya inobservancia acarrea la ilicitud de los actos que no se ajustan a sus preceptos; y la consideración de su ejercicio por la Administración, ya no como mero poder discrecional, sino como poder reglado en razón del interés general que debe proteger, y cuya omisión, o mal ejercicio, implica per se el incumplimiento de uno de los deberes básicos del Estado.

	La forma negativa que puede asumir la acción, como presupuesto de la responsabilidad, denominada omisión o abstención antijurídica hará responsable al autor "solamente cuando una disposición de la ley le impusiese la obligación de cumplir el hecho omitido" (art. 1074, Cód. civil).
	Para Mosset Iturraspe "la antijuridicidad de la omisión, al igual que la del obrar activo, debe resolverse per se, sin recurrir a los ingredientes de la culpa o del daño", ya que advierte la existencia de "comportamientos a la vez dañosos y culpables que están acordes con el ordenamiento jurídico, que son lícitos" (14).
	Mossset Iturraspe caracteriza adecuadamente a las omisiones antijurídicas como resultantes de toda transgresión a una obligación jurídica de obrar "que abarca los deberes legales y también los impuestos por las buenas costumbres y el orden público, al igual que los dictados por la buena fe. La omisión puede ser antijurídica por ilicitud -en el sentido reseñado- pero puede serlo, además, por ser abusiva" (15.

5. Las omisiones antijurídicas de la Administración Pública en el ejercicio del poder de policía

	Toda vez que la Administración debe ejercer su poder de policía en cada uno de los ámbitos que lo requieren, cuando aparece omitido, o ejercido en forma insuficiente, excesiva o abusiva, esa falta o mal ejercicio hace encuadrar a la conducta de sus agentes dentro del campo de la ilicitud. Con buen criterio se ha resuelto que la función de policía debe cumplirse obligatoriamente, ya que "no se trata de una facultad acordada por la ley" (16).
	Y dentro de esa actividad ffb que el Estado debe asumir, su competencia, a través de las autoridades locales, está limitada a la razonabilidad y proporcionalidad de su ejercicio, en relación con los fines perseguidos, con exclusión de toda arbitrariedad (17).
	Por ello "las facultades reglamentarias o de policía de las provincias se han reconocido siempre que sean razonables y justas, eficientes al fin perseguido por ellas y no importen iniquidad, pues no le es permitido al legislador en ejercicio de la facultad reglamentaria, obrar caprichosamente de manera de destruir lo mismo que ha querido amparar y sostener" (18).
	En este orden de ideas, y con relación concreta al poder de policía de la construcción, se juzgó irrazonable responsabilizar a quien lo ejerce "más allá del área en que, conforme a Derecho, deba controlar los cálculos y la ejecución efectiva de las obras" (19).
	En definitiva: el mero lícito y regular ejercicio del poder de policía no genera responsabilidad del Estado que debe, en cambio, hacerse cargo de los menoscabos que reciba el habitante, cuando su ejercicio es irregular (20).

6. La relación de causalidad entre la omisión y el daño.

	Para que una conducta omisiva genere responsabilidad civil debe estar causalmente ligada con el resultado final, de modo que pueda afirmarse que la abstención ha actuado como factor eficiente de su consumación. Goldenberg ha sostenido precisamente que "desde el punto de vista de la relación de causalidad, ese no hacer viene a ser una condición apta o adecuada para que el desmedro se produzca. Prueba de lo expuesto es que de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían, se podría haber interrumpido el proceso causal, evitándose el desenlace dañoso" (21).
	En palabras de la Corte de Casación francesa, "una abstención puede ser culpable cuando constituye la inejecución de una obligación de obrar, y esa culpa no podría ser declarada ajena al daño si las precauciones omitidas fuesen aptas para excluir el peligro" (22).
	No cabe descartar que el daño pueda ser distribuido, cuando no puede imputarse al autor la totalidad del perjuicio, por incidir su omisión "concurrentemente y como coadyuvante con los demás factores desencadenantes del perjuicio" (23).
	En un importante fallo (24) se adjudicó a la omisión municipal en intervenir conforme al art. 5 de la ordenanza 24.225 (25) el carácter de concausa del daño sufrido por un menor, herido de bala mientras presenciaba un espectáculo deportivo, por haber posibilitado así la continuación de un estado de desorden que estuvo en sus manos impedir. La indemnización fue "soportada íntegramente por la Municipalidad, en virtud de la solidaridad dispuesta por el art. 1109, 2a. parte, Cód. Civil" (26).
	Conforme a los principios generales, es menester recordar que, cuando las causas son concurrentes, debe graduarse "la eficiencia causal de los hechos que confluyen y, sobre esa base, repartir el deber de resarcir o compensarlo, cuando se trata del acto de la propia víctima" (27).

7. Áreas de desenvolvimiento y complejidad de los deberes jurídicos asumidos por el Estado en el ejercicio del poder de policía.

	En Francia se ha enfatizado que "la importancia de los intereses protegidos justifican los poderes exorbitantes acordados a los agentes de la Administración" (28).
	El aumento de la vulnerabilidad a la que está expuesto el ciudadano que vive con plenitud la era "posindustrial" ha generado un despliegue de la actividad estatal que trata de enderezar su poder de policía hacia direcciones cada vez más sutiles. Solamente como consumidor está amparado por un verdadero estatuto (29), a través de una compleja red burocrática (30), aunque "de hecho, lo que nació como protección del consumidor se está convirtiendo en protección del individuo particular" (31).
	Y ffb como individuo particular le alcanza el poder de policía de seguridad, salubridad, moralidad, financiero, profesional, y hasta ecológico (32).

8. Casuística de hechos generadores de la responsabilidad estatal.

	Utilizando normativa propia del Derecho Privado (33) se ha condenado al Estado a responder por los daños causados por la clausura arbitraria que se decretó en el ejercicio irrazonable del poder de policía municipal (34).
	En el ejercicio del poder de policía de seguridad se responsabilizó a la Municipalidad por los daños derivados de la demolición de un edificio (35), por el control deficiente de la seguridad de un cartel mal colocado (36), por los daños que sufren los particulares por la ejecución de un túnel (37), por la tolerancia o convalidación de deficiencias comprobadas en el estadio de un club deportivo que resultó condictio sine qua non de un grave accidente (38), etc.
	En las I Jornadas de Derecho Civil (Mendoza, 1983) se trató la "Responsabilidad civil de las entidades financieras", suscribiéndose un despacho (C, 6, b, tema 1) que admite como concurrente la responsabilidad del Estado "con las entidades financieras, cuando omite ejercitar su poder de contralor sobre éstas" (39).
	En otro ámbito "el Estado es civilmente responsable (arts. 1112 y 1113, 1a. parte, Cód. civil), siempre que se acredite la existencia de una relación causal adecuada entre la ausencia o deficiencia en el control de la farmacopea por los organismos técnicos competentes, y el resultado dañoso producido por el medicamento" (40).
	La ley 23184, que fija el régimen penal y contravencional para la violencia en los espectáculos deportivos, compromete al Estado a ejercer el poder de policía a través del Poder Ejecutivo -en jurisdicción nacional-, facultándolo a disponer la clausura temporaria o definitiva de los estadios si verifica deficiencias en los locales, fallas de organización para el control y vigilancia (art. 32), cuya omisión podrá generar la consiguiente responsabilidad solidaria con las entidades o asociaciones participantes (art. 33).