Fuentes del derecho

La palabra fuente alude en su primera acepción a “manantial”, que quiere decir de donde surge o brota el agua, pero nosotros lo vamos a usar en un sentido figurado, para designar el origen de donde proviene eso que llamamos Derecho.

Por lo tanto, si dejamos en claro que el Derecho “es el orden social justo” cuyo núcleo expansivo denominamos Derecho natural y si el Derecho positivo es la interpretación Derecho natural influidas por las condiciones del medio social, las posibilidades de la coacción y la preocupación de consolidar el orden establecido, necesitamos conocer los medios por los cuales se expresa o como se constituye este Derecho positivo, tal es la teoría de las fuentes del Derecho.

Durante el siglo pasado la escuela francesa de la exégesis sostenía que “la única fuente del Derecho era la ley”.

Sólo ante lagunas de la ley llegó a aceptarse la posibilidad de acudir subsidiariamente a otras fuentes, mencionándose a la costumbre, a la jurisprudencia y a la doctrina de los autores.

Gény clasifica a las fuentes del Derecho en:

• Formales:
  • La ley.
  • La costumbre.
  • La tradición (jurisprudencia y doctrina antigua).
  • La autoridad (jurisprudencia y doctrina moderna).
• Científicas o Materiales:
  • Las conductas del hombre.
    Que proviene de la libre investigación científica del intérprete).

Llambias sostiene que:

• Las fuentes formales son:
  • La Ley.
  • La Costumbre.
  • Norma emanada de un Tribunal de Casación.
• Las fuentes materiales son:
  • La jurisprudencia.
  • La doctrina de los autores.
  • La equidad.
  • El Derecho comparado.

Como ya sabemos, la ley es la norma escrita sancionada por la autoridad competente. Es la fuente más importante del Derecho y por ella se expresa el Derecho.

Clasificación de las leyes según la sanción que contienen:

• Leyes “imperfectas” o carentes de sanción expresa:
  No serían verdaderas normas de Derecho positivo por esa ausencia de sanción. Se las considera exhortaciones legislativas tendientes a encauzar en un cierto sentido, la conducta de los hombres.
• Leyes “perfectas”:
  Son aquellas cuya sanción estriba en la nulidad de lo obrado en infracción de lo que ellas ordenan o prohíben.
  Ejemplo: la venta de una cosa fuera del comercio. (Ver Arts. 953, 1327 2335 y 18 CHA)
  
• Leyes “menos que perfectas”:
  Son aquellas cuya infracción no es sancionada con la nulidad de lo obrado sino con otra consecuencia.
  Ejemplo: Ordena resarcir los daños y perjuicios sin afectar la validez del acto celebrado. (Ver Art. 273 Código Civil y Comercial)
  
• Leyes “más que perfectas”:
  Son aquellas cuya violación no solo determina la nulidad del acto celebrado en contravención, sino que dan lugar a la aplicación de otras sanciones adicionales. Ejemplo: el acto celebrado mediante intimidación es inválido (sanción de nulidad) y además compromete la responsabilidad del autor de la violencia por los daños y perjuicios que sufra el intimidado (ver Arts. 910, 922, 277, 278, 1045 cláusula 4°, 1717, 1718, 1719, 1720 y 1067, del Código Civil y Comercial).

Clasificación de las leyes según la disposición legal:

• Las leyes prohibitivas:
  Son las que prescriben un comportamiento negativo, o en otros términos, las que vedan la realización de algo que se podría efectuar si no mediare la prohibición legal. Estas leyes pueden o no prever sanción para el caso de contravención. (Ver Art. 18 del Código Civil y Comercial)
• Las leyes dispositivas:
  Son las que prescriben un comportamiento positivo, es decir, que imponen que se haga algo determinado. (Ver Art. 309 del Código Civil y Comercial)

Clasificación de las leyes según el alcance de la imperatividad legal:

1. Las leyes imperativas:
   Son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a ellas. En su contenido se aprecia que es de “orden público” y consiguientemente el comportamiento se impone incontrastablemente, no obstante el deseo de alguien de quedar sujeto a una regulación diferente. Ejemplo: los esposos sólo se pueden divorciar por las causales previstas en la ley. (Ver Arts. 12 y 1004 del Código Civil y Comercial)

   De orden público quiere decir que las partes no pueden dejar de lado dichas normas.
   Las leyes imperativas reinan el sector autoritario del Derecho.
   Ejemplo: familia, capacidad de las personas, derechos reales, etc.

• Las leyes supletorias:
  Son numerosas en materias de obligaciones y contratos. Son también llamadas interpretativas, y son las que las partes pueden modificar sustituyendo su régimen por el convencional que hubiesen acordado.
  Consiguientemente solo rigen en caso de ausencia de voluntad de los particulares. Ejemplo: los contratos. (ver Arts. 959, 1021, 1061, 2651 del Código Civil y Comercial)